Penal y empresa
21 Oct EL TRAJE RENOVADO DE LA TORTURA
Ricardo Gaviria Ramírez1
El liberalismo penal moderno se jacta de decir que la tortura desapareció. Eso no es cierto del todo. Se “civilizaron”, si se quiere, los mecanismos de tortura, ya no se desgarran las coyunturas de los brazos y las piernas de los procesados mientras son haladas por caballos2. Ahora la tortura, igual de dolorosa, descansa en instrumentos que, en apariencia, son legales.
La detención preventiva es una medida limitante de derechos fundamentales, en teoría, de carácter excepcional en Colombia. Su objetivo es restringir la libertad de un procesado para garantizar algunos de los fines dispuestos en la ley procesal penal. Conforme a ella, se encuentra delimitado que, el juez de control de garantías, a petición de la Fiscalía General de la Nación, puede decretar una medida de aseguramiento cuando: se pueda inferir que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta punible y se cumpla, con sustento probatorio, alguno de los siguientes requisitos: que la medida sea necesaria para evitar la obstrucción a la justicia; que el imputado sea un peligro para la sociedad o la víctima; y finalmente, que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o no cumplirá la sentencia.
La medida de aseguramiento es diferente a una pena. En la primera hay una presunción de inocencia y su finalidad es procesal, no sancionatoria como la segunda. Si bien en ambas hay una restricción de la libertad personal, la medida de aseguramiento tiene un carácter preventivo, atado, de forma necesaria, a unos fines limitados. Cuando algunos de esos fines se demuestran sustentados en elementos probatorios, la detención preventiva, aunque implique dolor y un ejercicio de violencia, es legítima y debe estar precedida por una motivación suficiente e individualizada.
La Corte y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos han insistido en que la imposición de la detención preventiva de forma indiscriminada es una de las causas de la sobrepoblación carcelaria en la región. Por eso, reitera el carácter excepcional de esta medida que tiene que estar vinculada, estrictamente, con una de las finalidades. La gravedad del delito y las características personales del autor no son justificaciones suficientes para una detención. La medida que se imponga sin la motivación procesal adecuada3 es una vulneración a la presunción de inocencia.
Por otro lado, la tortura y las penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes están prohibidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Se insiste, hay una prohibición absoluta de la tortura psicológica y física. Para la Corte Interamericana, existe un acto de tortura cuando el maltrato sea: a) intencional; b) cause severos sufrimientos físicos o mentales, y c) se cometa con cualquier fin o propósito, entre ellos, la investigación de delitos4.
En Colombia, desde hace algún tiempo, se utiliza la solicitud de medida de aseguramiento que hace la Fiscalía como mecanismo para garantizar una negociación bajo la mesa. O sea, se negocia la solicitud de medida para que la persona confiese, se allane, rinda un interrogatorio a indiciado o se haga un preacuerdo. La contraprestación es que la Fiscalía no le solicita la medida al juez. Valga resaltar que la persona ya se encuentra capturada y, en muchas ocasiones, está bajo custodia en las mismas instalaciones de la Fiscalía.
En reconocidos casos en el país, como el denominado “Marionetas”, los procesados fueron trasladados desde distintas partes como Caldas y Quindío a las instalaciones del Búnker de la Fiscalía para que, desde allí mismo, se hicieran las audiencias preliminares5. En medio de la audiencia algunos de los procesados hicieron una “manifestación de culpabilidad anticipada” y la Fiscalía no les pidió medida en centro de reclusión carcelaria. Se podrían seguir nombrando casos… el más reciente y que ejemplifica este aspecto, es el del hijo del Presidente de la República, Nicolás Petro Urrego6.
Luego de una captura a la madrugada con uso desmedido de la fuerza, rodeada de espectacularidad más que de necesidad, en donde él y su esposa embarazada, desnudos e indefensos, fueron reducidos a su mínima expresión humana, lo trasladaron desde Barranquilla al Búnker de la Fiscalía en Bogotá y, en medio de las audiencias, que se extendieron por varios días, en donde siempre estuvo en calabozos del sótano de ese reconocido complejo fiscal, solicitó colaborar. A cambio, la Fiscalía no le solicitó medida intramural, pero como el acusador no tenía elementos ni siquiera para solicitar domiciliaria, el juez le impuso una medida alternativa no privativa de la libertad.
Lo preocupante es que dicha forma de actuar ya comienza a perfilarse como generalizada y sistemática, especialmente, por parte de ciertos funcionarios del ente fiscal en los que se evidencia ese patrón con el que obtiene aceptaciones de responsabilidad anticipadas. Al de Nicolás, se suman otros casos de connotación como el de Catalina Noguera, e, incluso, por más escabroso que sea, el de Jhonier Leal, por mencionar algunos.
¿Se puede negociar con la libertad de un procesado? ¿Acaso sustraerlos de sus lugares de origen, tenerlos bajo custodia de quien los acusa y someterlos a un juicio mediático no es constitutivo de tortura? Esa captura, presión psicológica y mediática, y la custodia en las instalaciones mismas de la Fiscalía, ¿acaso no son actos intencionales, que causan severos sufrimientos físicos o mentales y se realizan con un fin? Es una forma moderna de tortura y un ejercicio excesivo del poder punitivo del Estado. A cambio de la libertad y previo a una reducción de su dignidad, las personas confiesan, acusan a gente que mucho o nada tiene que ver, hacen preacuerdos…
Los Fiscales no son quienes determinan si se imponen o no las medidas, ellos simplemente las solicitan y son los jueces los que resuelven si son procedentes. Están negociando con lo que no tienen, entonces, en casos en el que el Juez no accede a lo pedido por el Fiscal, es decir, a lo ofrecido a cambio de una confesión o delación de terceros, ¿qué sucede con el interrogatorio o la declaración que fue dada bajo esa promesa?, ¿será susceptible de usarse en esa o cualquier otra actuación judicial? La respuesta habrá de ser negativa, no sólo porque la ley procesal dispone que ese tipo de evidencias no pueden usarse en contra del procesado cuando no se perfeccionan las negociaciones, sino porque, tampoco puede ser admisible que un Estado democrático utilice contra la propia persona o terceros confesiones o delaciones obtenidas mediante tortura por el verdugo.
Estas actuaciones irregulares recorren los juzgados y las salas virtuales del país. Son prácticas que contradicen el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Una solución podría ser que, después de la captura y su legalización, la persona no sea sometida a la custodia de su acusador, sino que se cree una especie de “policía procesal”, como en el caso mexicano, mientras transcurren las audiencias preliminares. En todo caso, lo que importa aquí es hacer un llamado para que los penalistas que, históricamente, han militado contra el injusto estatal, tomen cartas en el asunto y comiencen a luchar contra esta nueva forma de tortura que ahora se desnuda.
[1] Abogado penalista, egresado de la Universas de Caldas, con veinte años de experticia en el área penal en defensa de personas naturales ante la justicia ordinaria, la Corte Suprema de Justicia, la Jurisdicción Especial para la Paz, entre otros. Profesor de posgrado, socio fundador y director general de la firma legal Derecho Penal & Empresa hace más de doce años. Es asesor y representante en asuntos penales de entidades financieras y sociedades comerciales a nivel nacional como BANCOLOMBIA, AV INBEV BAVARIA, POSTOBON, SIEMENS HEALTHCARE, RENAULT SOFASA, FECOLJUEGOS, COLBET, W PLAY, ATLETICO NACIONAL, entre otras. Ha sido abogado defensor en procesos emblemáticos como en la defensa en el caso de LOS TRECE estudiantes de la Universidad Nacional involucrados en los atentados en Porvenir; defensa de la Magistrada del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca que denunció actos de corrupción; defensa en el caso de Centros Poblados; defensa en el caso Las Marionetas; defensa en el caso FONADE, entre otros. En la actualidad es el Director de la Comisión de Apoyo Investigativo de la Defensa del Presidente de la Republica.
[2] Descripción desgarradora que se encuentra en la introducción de Vigilar y castigar de Michelle Foucault.
[3] https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/jenkins_ar/9_ofe_cidh.pdf
[4] https://www.corteidh.or.cr/CF/jurisprudencia2/ficha_tecnica.cfm?nId_Ficha=225
[5] https://www.wradio.com.co/2022/08/12/fueron-trasladados-a-bogota-alcaldes-de-caldas-capturados-por-el-caso-mario-castano/
[6] https://www.eltiempo.com/justicia/delitos/nicolas-petro-va-a-colaborar-con-la-justicia-fiscal-dice-que-hablo-entre-lagrimas-792050
01 Jun SP1743-2022 (rad.59213)
El 25 de mayo del presente año, con ponencia del magistrado Diego Corredor Beltrán, se emitió sentencia absolutoria por impugnación especial elevada en calidad de defensa por Derecho Penal & Empresa, SP1743-2022 (rad.59213). En el año 2014 se le informó a la Policía Nacional por parte de empleados de seguridad de la Universidad Nacional de Colombia la posible comisión de un delito en la Institución. Al llegar, les informaron sobre la incautación de diez mil pesos y dos bolsas con marihuana en poder de un estudiante que, según el personal de la Institución, estaba comercializando estupefacientes.
El estudiante fue absuelto en primera instancia, pues se dejó sentada la imposibilidad de arribar a un conocimiento, más allá de duda razonable, de la ocurrencia del delito, sin poderse desacreditar su presunción de inocencia. Pese a ello, en sentencia de segunda instancia fue condenado como resultado de la apelación de la Fiscalía y se ordenó su captura inmediata. El 08 de julio de 2020 se presentó impugnación especial.
En la impugnación se plantearon dos problemas jurídicos. De forma principal, se solicitó declarar la nulidad de lo actuado desde la renuncia del primer apoderado en el inicio en el juicio oral porque su reemplazo desistió de la mayoría de las pruebas solicitadas que podían conducir a demostrar que el procesado no comercializaba estupefacientes. Subsidiariamente, que se revocara la decisión por duda ya que el dinero y la sustancia fueron sustraídos de la maleta del procesado por el personal de seguridad de la Universidad lo que hizo ilegal el procedimiento de incautación; además, que se introdujo y se valoró un informe al juicio oral que no había sido decretado en la audiencia preparatoria.
En sus consideraciones, la Corte planteó que no existía nulidad frente a la primera solicitud porque se trataba de una estrategia del nuevo defensor. En cuanto a la segunda, dejó evidenciado que las pruebas practicadas en el juicio oral develan una duda razonable en la comercialización de estupefacientes y da la razón a la defensa en punto a una tergiversación de la prueba por los falladores de segunda instancia.
Frente a las inspecciones corporales, registros personales y requisas, la Corte dejó sentado que solo las autoridades públicas están autorizadas para estas actividades pues responden a un deber constitucional que está en cabeza de la Policía Nacional de forma exclusiva. Al no realizarse el registro del procesado por la autoridad correspondiente, el procedimiento fue ilegal y vulneró garantías fundamentales, entre ellas, la intimidad. De ello, se sustrae que los estudiantes en los claustros universitarios gozan de una expectativa de intimidad en sus pertenencias que no puede ser invadida por los órganos de seguridad privada, esta actividad solo le corresponde a la Policía.
Aunado a ello, la Corte dio razón a la defensa en cuanto a que el informe de primer respondiente no podía introducirse y valorarse en el juicio oral por no haberse solicitado en la audiencia preparatoria. Por estos motivos, así como la valoración de la prueba en conjunto, se concluyó que el fallo condenatorio de segunda instancia fue insuficiente para superar la exigencia legal de conocimiento más allá de toda duda razonable de que el delito ocurrió. Finalmente, se revocó la sentencia proferida en segunda instancia y se confirmó el fallo absolutorio de primera instancia ordenándose la libertad inmediata e incondicional del procesado.
03 Nov El Insulto
Caminos jurídicos (y un consejo) ante la injuria y la calumnia
-Jury Vanessa Marulanda Cardona
Y sin embargo, las consecuencias de los delitos de la palabra son mucho más graves y significativas que los delitos del cuerpo. La diferencia únicamente está en que el mal causado por los delitos del cuerpo se ve enseguida y del mal que causan los delitos de la palabra no nos damos cuenta porque se manifiestan muy lejos de nosotros tanto en el tiempo como en el espacio.
– Lev Tolstói, Aforismos
De una forma u otra en algún momento de la vida nos hemos sentido insultadas, eso no quiere decir que necesariamente eso sea un delito. Depende las circunstancias, las frases, la forma y lo que se dice. Cuando nos insultan hay una cosa extraña que se vulnera, el derecho a veces lo denomina honor, pero es más común nombrarlo honra. También se puede afectar el buen nombre, la imagen, presunción de inocencia y hasta la dignidad, según el contenido.
Eso me obliga a hacer referencia a la película El insulto de Ziad Doueiri que, bajo el riesgo de spoiler, gira alrededor de una afrenta entre un cristiano libanés y un refugiado palestino por un accidente cotidiano. La cosa llega a tal punto que alcanza la violencia física; disputas religiosas, raciales y políticas nacionales con el enfrentamiento de grupos alentados por los medios de comunicación y agitadores de uno u otro bando; y finalmente, la intervención del sistema judicial que eleva a puntos dramáticos la obra cinematográfica, pero lo mejor es el final…
Y es que la imagen, el buen nombre, la honra y el honor son importantes para muchas personas ¡también jurídicas! pues su cultivo es una mezcla de historia, trasegar biográfico, origen, identidad y percepción propia y externa. Por ello, el derecho en general los protege como fundamentales y esenciales, y, al considerar la gravedad específica en cada caso, puede intervenir el sistema penal como último recurso.
La injuria se define como el hecho consciente y con intención de causar daño al realizar imputaciones deshonrosas a otras personas. Este tipo penal protege el buen nombre y la honra. El primero, como el concepto que se hacen otros sobre cierta persona, tiene relación con la reputación, estimación o deferencia que cada persona tiene sobre otra por ser parte de una colectividad que se conoce e interactúa entre sí. El segundo, tiene que ver con la estima y el respeto que alguien adquiere de acuerdo con sus virtudes y méritos, en especial, en ámbitos privados (C – 442 de 2011).
Entonces, la honra y el buen nombre se vulneran cuando se realizan atribuciones falsas y ajenas a la realidad encaminadas a que la reputación de alguien se distorsione (T – 117 de 2018) y que puedan ser verificadas de forma objetiva, es decir, no por el solo hecho de sentirnos ofendidas o realizar una interpretación errada de algunas frases se configura la injuria porque, si hay que acudir al derecho penal, las ofensas, afrentas o insultos tienen que concebirse como graves.
Para que este delito se materialice se requiere que una persona conocida o determinable atribuya a otra un hecho deshonroso y que tenga conocimiento de que dicha atribución puede causar daño. En esa medida, no cualquier insulto es una injuria, hasta el punto de que se ha dicho que puede existir el derecho al insulto y que tiene un alcance constitucional enmarcado en la libertad de expresión, pero esto tiene sus matices.
Por otro lado, la calumnia consiste en la imputación falsa de una conducta típica, o sea, de un delito. Algo así como decirle a alguien que es una delincuente, una bandida o una violadora de niños. Este tipo penal también protege la honra, pero en específico, la dignidad, la presunción de inocencia y el debido proceso. No se puede decir que alguien cometió un delito sino se tiene sentencia condenatoria en firme (no en todos los casos como se verá más adelante), por eso se dice que puede afectar la dignidad como aquella prerrogativa ciudadana de vivir sin ser sometidas a cualquier forma de trato degradante o humillante (T – 335 de 2019).
Los requisitos de configuración de este delito son: que se impute una conducta típica; que la persona sea determinada o determinable; que exista conocimiento o consciencia del autor acerca de la falsedad de lo que se imputa; y, que la conducta punible que se atribuye sea clara, concreta, circunstanciada y categórica (CSJ SP11143-2016 ( 42706)); pero no se exige una expresión detallada de los hechos.
Estos delitos son de mera conducta, es decir, que basta la expresión de frases calumniosas o injuriosas divulgadas por cualquier medio al titular del bien jurídico, a varias personas o al público en general para que se consumen. A su vez, son dolosos, o sea, que requieren que la persona tenga el conocimiento y la voluntad de vulnerar la integridad moral, que consiste a grandes rasgos, en el reconocimiento y respeto que se le debe a una persona por el hecho de ser tal.
Los caminos jurídicos ante una calumnia e injuria pueden ser varios. El inicial, es el ejercicio de la rectificación o la réplica. El primero se realiza ante medios de comunicación masivos, sitios de internet y redes sociales con actividades periodistas como requisito previo a interponer una acción constitucional de tutela para proteger los derechos a la honra, dignidad, buen nombre, imagen y demás. También puede elevarse ante particulares, pero no es un requisito. La rectificación se ha entendido como un derecho (T – 121 de 2018) y se extiende ante aseveraciones categóricas, puesto que no procede ante opiniones, para ello existe la réplica.
La rectificación exige que quien cuestione la veracidad de la información tiene el deber de demostrar su falsedad. En esta etapa también pueden extenderse mecanismos alternativos de resolución de conflictos que den lugar a la rectificación, eliminación de la información de los medios, retractación, entre otros dado que es una comunicación directa que se allega al emisor de la información.
El segundo camino es la acción constitucional de tutela si se acredita una situación de indefensión o un perjuicio irremediable. La primera ocurre cuando hay una circunstancia de debilidad manifiesta frente al responsable, se ha dicho que las injurias o calumnias a través de redes sociales constituyen per se un estado de indefensión (T – 117 de 2018, T- 155 de 2019; T-323 de 2020). El segundo, acontece cuando no se disponen de otros medios de defensa judicial idóneos y efectivos para la protección de los derechos, o, en el caso penal, no se pretenda un castigo sino solo la rectificación de la información.
El último camino podría ser interponer la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, como los dos son delitos querellables (o sea, contemplados en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal) parten por una conciliación, es decir, volvemos al punto inicial donde la controversia puede resolverse a través del diálogo donde las mismas partes se hagan responsables de su conflicto y no se lo deleguen del todo al Estado. Sin embargo, al no prosperar la conciliación se inicia un procedimiento penal abreviado que tiene sus propias particularidades.
Existen algunos casos excepcionales, por ejemplo, cuando se injuria a una servidora o figura públicas las atribuciones deshonrosas tienen que ser muy graves y excepcionales, porque de acuerdo con su estatus social son proclives a ser ofendidas constantemente (CSJ SP592-2019 (49287)). Otra situación es que, pese a que la rectificación no sea una obligación con personas particulares, se pueden intentar mecanismos alternativos de resolución de conflictos como conciliación, amigable composición, entre otras en el marco de la justicia restaurativa.
Por su parte, una discusión reciente sobre estos delitos se desencadenó con la Sentencia T – 235 de 2021 que reconoció la legitimidad del “escrache”, esto es, la publicación por parte de los movimientos feministas en sus redes o canales de comunicación de autores de violencias basadas en género sin contar con sentencia condenatoria. No obstante, la Corte exige que estos colectivos deben tener especial diligencia y cuidado en la información que divulguen e intentar por todos los medios llevar a cabo ese deber de diligencia en los casos denunciados. Si bien no requieren sentencia condenatoria (porque el escrache precisamente se revela contra la impunidad estatal) sí es requisito corroborar que la denuncia se interpuso o que se realizaron las diligencias para verificar que se acudió a instancias institucionales.
Otro escenario particular es cuando se alega la excepción de verdad, es decir, si la información es verídica y quien emite el mensaje lo demuestra, pues entonces no hay responsabilidad. Existen otras circunstancias especiales que no se alcanzaron a abordar aquí, por lo pronto, les invito a ver El insulto y si tienen dudas sobre el tema no olviden acudir a un profesional en derecho, pero ojalá, y ahora sí el consejo, acudan a algún mecanismo.