El Insulto

03 Nov El Insulto

Caminos jurídicos (y un consejo) ante la injuria y la calumnia

-Jury Vanessa Marulanda Cardona

Y sin embargo, las consecuencias de los delitos de la palabra son mucho más graves y significativas que los delitos del cuerpo. La diferencia únicamente está en que el mal causado por los delitos del cuerpo se ve enseguida y del mal que causan los delitos de la palabra no nos damos cuenta porque se manifiestan muy lejos de nosotros tanto en el tiempo como en el espacio.

– Lev Tolstói, Aforismos

De una forma u otra en algún momento de la vida nos hemos sentido insultadas, eso no quiere decir que necesariamente eso sea un delito. Depende las circunstancias, las frases, la forma y lo que se dice. Cuando nos insultan hay una cosa extraña que se vulnera, el derecho a veces lo denomina honor, pero es más común nombrarlo honra. También se puede afectar el buen nombre, la imagen, presunción de inocencia y hasta la dignidad, según el contenido.

Eso me obliga a hacer referencia a la película El insulto de Ziad Doueiri que, bajo el riesgo de spoiler, gira alrededor de una afrenta entre un cristiano libanés y un refugiado palestino por un accidente cotidiano. La cosa llega a tal punto que alcanza la violencia física; disputas religiosas, raciales y políticas nacionales con el enfrentamiento de grupos alentados por los medios de comunicación y agitadores de uno u otro bando; y finalmente, la intervención del sistema judicial que eleva a puntos dramáticos la obra cinematográfica, pero lo mejor es el final…

Y es que la imagen, el buen nombre, la honra y el honor son importantes para muchas personas ¡también jurídicas! pues su cultivo es una mezcla de historia, trasegar biográfico, origen, identidad y percepción propia y externa. Por ello, el derecho en general los protege como fundamentales y esenciales, y, al considerar la gravedad específica en cada caso, puede intervenir el sistema penal como último recurso.

La injuria se define como el hecho consciente y con intención de causar daño al realizar imputaciones deshonrosas a otras personas. Este tipo penal protege el buen nombre y la honra. El primero, como el concepto que se hacen otros sobre cierta persona, tiene relación con la reputación, estimación o deferencia que cada persona tiene sobre otra por ser parte de una colectividad que se conoce e interactúa entre sí. El segundo, tiene que ver con la estima y el respeto que alguien adquiere de acuerdo con sus virtudes y méritos, en especial, en ámbitos privados (C – 442 de 2011).

Entonces, la honra y el buen nombre se vulneran cuando se realizan atribuciones falsas y ajenas a la realidad encaminadas a que la reputación de alguien se distorsione (T – 117 de 2018) y que puedan ser verificadas de forma objetiva, es decir, no por el solo hecho de sentirnos ofendidas o realizar una interpretación errada de algunas frases se configura la injuria porque, si hay que acudir al derecho penal, las ofensas, afrentas o insultos tienen que concebirse como graves.

Para que este delito se materialice se requiere que una persona conocida o determinable atribuya a otra un hecho deshonroso y que tenga conocimiento de que dicha atribución puede causar daño. En esa medida, no cualquier insulto es una injuria, hasta el punto de que se ha dicho que puede existir el derecho al insulto y que tiene un alcance constitucional enmarcado en la libertad de expresión, pero esto tiene sus matices.

Por otro lado, la calumnia consiste en la imputación falsa de una conducta típica, o sea, de un delito. Algo así como decirle a alguien que es una delincuente, una bandida o una violadora de niños. Este tipo penal también protege la honra, pero en específico, la dignidad, la presunción de inocencia y el debido proceso. No se puede decir que alguien cometió un delito sino se tiene sentencia condenatoria en firme (no en todos los casos como se verá más adelante), por eso se dice que puede afectar la dignidad como aquella prerrogativa ciudadana de vivir sin ser sometidas a cualquier forma de trato degradante o humillante (T – 335 de 2019).

Los requisitos de configuración de este delito son: que se impute una conducta típica; que la persona sea determinada o determinable; que exista conocimiento o consciencia del autor acerca de la falsedad de lo que se imputa; y, que la conducta punible que se atribuye sea clara, concreta, circunstanciada y categórica (CSJ SP11143-2016 ( 42706)); pero no se exige una expresión detallada de los hechos.

Estos delitos son de mera conducta, es decir, que basta la expresión de frases calumniosas o injuriosas divulgadas por cualquier medio al titular del bien jurídico, a varias personas o al público en general para que se consumen. A su vez, son dolosos, o sea, que requieren que la persona tenga el conocimiento y la voluntad de vulnerar la integridad moral, que consiste a grandes rasgos, en el reconocimiento y respeto que se le debe a una persona por el hecho de ser tal.

Los caminos jurídicos ante una calumnia e injuria pueden ser varios. El inicial, es el ejercicio de la rectificación o la réplica. El primero se realiza ante medios de comunicación masivos, sitios de internet y redes sociales con actividades periodistas como requisito previo a interponer una acción constitucional de tutela para proteger los derechos a la honra, dignidad, buen nombre, imagen y demás. También puede elevarse ante particulares, pero no es un requisito. La rectificación se ha entendido como un derecho (T – 121 de 2018) y se extiende ante aseveraciones categóricas, puesto que no procede ante opiniones, para ello existe la réplica.

La rectificación exige que quien cuestione la veracidad de la información tiene el deber de demostrar su falsedad. En esta etapa también pueden extenderse mecanismos alternativos de resolución de conflictos que den lugar a la rectificación, eliminación de la información de los medios, retractación, entre otros dado que es una comunicación directa que se allega al emisor de la información.

El segundo camino es la acción constitucional de tutela si se acredita una situación de indefensión o un perjuicio irremediable. La primera ocurre cuando hay una circunstancia de debilidad manifiesta frente al responsable, se ha dicho que las injurias o calumnias a través de redes sociales constituyen per se un estado de indefensión (T – 117 de 2018, T- 155 de 2019; T-323 de 2020). El segundo, acontece cuando no se disponen de otros medios de defensa judicial idóneos y efectivos para la protección de los derechos, o, en el caso penal, no se pretenda un castigo sino solo la rectificación de la información.

El último camino podría ser interponer la denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, como los dos son delitos querellables (o sea, contemplados en el artículo 74 del Código de Procedimiento Penal) parten por una conciliación, es decir, volvemos al punto inicial donde la controversia puede resolverse a través del diálogo donde las mismas partes se hagan responsables de su conflicto y no se lo deleguen del todo al Estado. Sin embargo, al no prosperar la conciliación se inicia un procedimiento penal abreviado que tiene sus propias particularidades.

Existen algunos casos excepcionales, por ejemplo, cuando se injuria a una servidora o figura públicas las atribuciones deshonrosas tienen que ser muy graves y excepcionales, porque de acuerdo con su estatus social son proclives a ser ofendidas constantemente (CSJ SP592-2019 (49287)). Otra situación es que, pese a que la rectificación no sea una obligación con personas particulares, se pueden intentar mecanismos alternativos de resolución de conflictos como conciliación, amigable composición, entre otras en el marco de la justicia restaurativa.

Por su parte, una discusión reciente sobre estos delitos se desencadenó con la Sentencia T – 235 de 2021 que reconoció la legitimidad del “escrache”, esto es, la publicación por parte de los movimientos feministas en sus redes o canales de comunicación de autores de violencias basadas en género sin contar con sentencia condenatoria. No obstante, la Corte exige que estos colectivos deben tener especial diligencia y cuidado en la información que divulguen e intentar por todos los medios llevar a cabo ese deber de diligencia en los casos denunciados. Si bien no requieren sentencia condenatoria (porque el escrache precisamente se revela contra la impunidad estatal) sí es requisito corroborar que la denuncia se interpuso o que se realizaron las diligencias para verificar que se acudió a instancias institucionales.

Otro escenario particular es cuando se alega la excepción de verdad, es decir, si la información es verídica y quien emite el mensaje lo demuestra, pues entonces no hay responsabilidad. Existen otras circunstancias especiales que no se alcanzaron a abordar aquí, por lo pronto, les invito a ver El insulto y si tienen dudas sobre el tema no olviden acudir a un profesional en derecho, pero ojalá, y ahora sí el consejo, acudan a algún mecanismo.